En dos resoluciones de 22 de septiembre de 2022, la 00/00751/2022/00/00 y la 00/00752/2022/00/00 el Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC) ha unificado criterio con respecto a si los tribunales económico-administrativos pueden extender su revisión a comprobar si pudiera ser de aplicación, a efectos de la valoración de las operaciones vinculadas realizadas por unos socios profesionales con su sociedad, el supuesto  regulado en el artículo 16.6 del antiguo Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (hoy, artículo 18.6 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades).

En el caso analizado, el TEAR de la Comunidad Valenciana había anulado una regularización porque apreció de oficio que, "en el amplio uso de las facultades que le han sido conferidas en el artículo 237 LGT", la Inspección aplicó el régimen de operaciones vinculadas sin comprobar previamente si se daban los requisitos previstos para servicios profesionales en el artículo 16.6 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, y que la "inaplicación" de esta norma por parte de la Inspección determinaba la improcedencia de la regularización practicada, "por cuando era esencial en el caso que nos ocupa la aplicación de ese precepto". La Inspección consideró que era evidente que no se cumplían las condiciones establecidas para la aplicación de lo dispuesto en el artículo 16.6 por del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, como se desprende claramente del expediente administrativo y, en especial, del contenido del Acta y del Acuerdo de liquidación.

A este respecto, el TEAC señala que dicho art. 16.6 (hoy 18.6 LIS) establece lo que suele denominarse un "puerto seguro" al que puede acogerse, si lo estima oportuno, el obligado tributario. La citada norma establece que "el obligado tributario podrá considerar" que el valor convenido coincide con el valor normal de mercado cuando se cumplan los requisitos especificados por la norma. Por consiguiente, concluye que se trata de una posibilidad, no una obligación, que tiene el obligado tributario, por lo que su aplicación requiere que el mismo solicite acogerse a dicha regla, en vez de a la norma general. El contribuyente puede acogerse a ese "puerto seguro" si lo desea, pero si no lo alega o no cumple los requisitos -y con mayor motivo si ni lo alega ni cumple los requisitos-, no procedería su aplicación.

Por ello, al TEAC no le parece correcto que el TEAR entrara a resolver una cuestión no planteada por los interesados con base a las facultades del art. 237 LGT cuando se trata de la aplicación de una posibilidad concedida solo al contribuyente y que este ni siquiera planteó, al no cumplirse los requisitos para ello. Luego, entiende que el TEAR no podía considerar esa cuestión, que se refería a una posibilidad sobre la que solo podía optar el contribuyente y no lo hizo, con base en el art. 237 LGT.

Pero, a mayor abundamiento, el TEAC destaca que, incluso si se llegara a considerar -a efectos dialécticos- que el TEAR pudiera ejercer esa posibilidad que solo corresponde al contribuyente, ello no implicaría que se podría anular la liquidación en relación con este ajuste sin comprobar que se cumplían los requisitos necesarios para su aplicación. Así, y aun en el caso de que se llegase a considerar que el art. 237 LGT permitiera al TEAR analizar esa concreta cuestión no alegada, el Tribunal debería haber analizado los datos del expediente para "someter a su conocimiento" y "examinar y resolver" esa cuestión, que es lo que precisamente exige el art. 237 LGT.

En este mismo sentido, la doctrina del Supremo al respecto ha establecido que la aplicación del artículo 16.6 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades es potestativa u opcional para el obligado tributario y que dicha norma presume que el valor pactado por las partes es el de mercado en los casos en que un socio profesional, persona física, preste servicios a la sociedad en que participa, si se cumplen cumulativamente ciertos requisitos. Dicho artículo no constituye una presunción iuris et de iure porque su aplicación no es obligatoria para el obligado tributario.
Por ello, y si su aplicación es potestativa para el obligado tributario sólo puede tener lugar cuando éste ejercite dicha potestad y siempre, como es lógico, que cumpla los requisitos que en el precepto se establecen. De este modo, no resultará de aplicación el citado precepto cuando el obligado tributario no ejercite tal opción o cuando ejercitándola no cumpla los requisitos establecidos.

Por todo lo anterior, el TEAC unifica criterio y establece que los tribunales económico-administrativos no pueden extender su revisión a la posibilidad, no alegada por el obligado tributario, de que pudiera resultar de aplicación la especialidad de las operaciones vinculadas regulada en los artículos 16.6 del Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, o 18.6 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, por el mero hecho de que el acuerdo de liquidación no contenga un análisis explícito de esta cuestión, cuando de la documentación obrante al expediente se ponga de manifiesto como hecho indubitado que el obligado tributario no se acogió a la especialidad regulada en dichos preceptos.

David Álvarez. Economista
Larrauri & Martí Abogados

Fiscal