Cuando los socios inician un nuevo proyecto empresarial, a través de una sociedad, uno de los principales mecanismos que deben fijar es la regulación de la posible entrada de nuevos socios en la compañía, para lo cual es habitual que en los estatutos sociales se incorporen cláusulas que amplíen o limiten la libre transmisión de las participaciones sociales.

No obstante, cuando algunos de los socios son personas jurídicas es posible eludir con bastante facilidad el cumplimiento de las reglas de transmisiones a través de la transmisión de los títulos representativos del capital social de esa entidad socia, por lo que, indirectamente se están transmitiendo también las participaciones sociales de la sociedad que se pretende proteger. En este contexto, se debe presumir que los socios de una sociedad asumen la posibilidad de que se modifique la estructura de una entidad socia y que de forma indirecta entren nuevos socios en la sociedad. 

Por consiguiente, ¿qué alternativas tienen los socios de una compañía para evitar la entrada de nuevos socios mediante la Transmisión Indirecta?

Una de las opciones más usadas en la práctica societaria para evitar la entrada indirecta de nuevos socios es la suscripción de pactos entre socios, en virtud de los cuales los socios se obligan a transmitir sus participaciones sociales a favor de los otros socios, con anterioridad a su venta a terceros ajenos a la sociedad. 

Sin embargo, estos pactos se caracterizan por tener solo efectos entre los socios y no ser oponibles ni frente a terceros ni frente a la sociedad, lo que puede plantear un problema de eficacia de estos, cuando existe una regulación contradictoria entre lo que resulta de los estatutos sociales y lo establecido en los pactos parasociales. Aunque, si bien es verdad que, la doctrina y jurisprudencia han venido considerando que, la finalidad del pacto entre socios y los estatutos sociales es la misma, es decir, velar por el interés social, la realidad societaria ha planteado con más frecuencia problemas cuando tales pactos no se trasponen o ejecutan mediante su incorporación en los estatutos sociales, ya que para estimar la impugnación por infracción del pacto parasocial sería preciso justificar una clara vulneración de la ley, o bien de una lesión, en beneficio de uno o varios accionistas o de tercero y, por consiguiente, de los intereses de la sociedad.

En consecuencia, aunque incluir cláusulas que limiten la transmisión indirecta de participaciones sociales en los pactos de socios es una práctica societaria muy común, ésta en ocasiones puede derivar en litigios de naturaleza societaria por incumplimiento contractual entre los socios, casuística que no tendría tanto efecto si se hubiera previsto en los estatutos sociales, ya que éstos si son oponibles frente a terceros y a la propia sociedad debido a su inscripción en el registro mercantil y a los efectos propios de la publicidad registral que despliegan los actos y negocios jurídicos.

Antes de entrar a analizar si es posible incluir en los estatutos sociales cláusulas que limiten la transmisión indirecta de participaciones sociales, es preciso examinar la naturaleza propia de las sociedades limitadas. En consecuencia, estas sociedades se caracterizan por su naturaleza cerrada – a diferencia de las sociedades anónimas- y personalista, por lo que, para los socios de estas compañías es muy relevante quienes son los socios y no tanto su participación económica. Por esta razón, el artículo 180.1 de la Ley de Sociedades de Capital establece como principio “que serán nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos”.

A la vista de lo anterior, pensemos en una sociedad limitada que regula en sus estatutos sociales la posibilidad de transmitir las participaciones sociales de los socios a cualquier compañía integrada por ellos y, que, una vez transmitidas las participaciones a esta entidad, a su vez se produce un cambio de control en esta última. En este caso, podríamos inclinarnos a considerar que se trata de un fraude de ley o de abuso de derecho porque, beneficiándose de una cláusula estatutaria que le permitía transmitir sus participaciones, finalmente se hizo una transmisión indirecta no sujeta a las restricciones estatutarias, esto es, se realizaron dos negocios jurídicos cuando la finalidad era realizar solo uno.

Nuestros tribunales se han pronunciado en muy pocas ocasiones en relación a si estas prácticas societarias pueden o no considerarse fraude de ley o abuso del derecho, pero la doctrina, con carácter general,  ha considerado que si se incluyen cláusula estatutarias que permiten la entrada directa de una persona jurídica, los socios están asumiendo los riesgos derivados de un cambio de control en estas sociedades, salvo que se desprenda de otra cosa de los estatutos sociales, sin obviar claramente que pueden existir circunstancias concretas en las cuales los tribunales consideren que se trata de un fraude de ley y que, por ello, pueden ser impugnadas aunque no venga explícitamente recogido en los estatutos sociales.

Por consiguiente, como normal general lo que no está previsto en los estatutos sociales no debe presumirse, y si en éstos no se regulan cláusulas que limiten las Transmisiones Indirectas, será prácticamente imposible la impugnación de una transmisión de este tipo, puesto que, en tales casos, haría falta argumentar, probar y acreditar el ánimo de defraudar o de eludir un resultado contrario a la ley.

En suma, la doctrina ha venido considerando que la solución a estas Transmisiones Indirectas es su regulación a través de los estatutos sociales, denominándolas como “protecciones de segundo nivel” o “protecciones de segundo grado” a las previsiones contenidas en los estatutos sociales que, tienen como finalidad regular mecanismos que detallen claramente la libertad o restricción de los supuestos de transmisiones participaciones sociales, tanto directas como indirectas, así como las posibles sanciones que deben de aplicarse en el caso de que se realice una transmisión no autorizada. 

Finalmente, teniendo en cuenta que, es posible incluir cláusulas qué limiten las Transmisiones Indirectas de participaciones sociales, lo siguiente que nos debemos preguntar es ¿cómo debemos redactar estas cláusulas?.

Ante todo, debe tenerse en cuenta que estas cláusulas se caracterizan por su carácter excepcional y restrictivo, por lo que, la redacción e interpretación de estas es un elemento clave para alcanzar su función.

En ocasiones estas cláusulas se incluyen en los estatutos sociales como prestaciones accesorias a la condición de socio, cuyo contenido es la obligación de no realizar estas transmisiones. No obstante, es común que se incorporen dentro de las cláusulas propias de las transmisiones de participaciones y en las mismas se regulen aspectos como la determinación de si toda Transmisión Indirecta lleva o no aparejada la activación del mecanismo estatutario de protección, esto es, porcentaje de capital o de derechos políticos y/o económicos que activan estos mecanismos; o, por ejemplo, la obligación de la aprobación de la Junta de estas transmisiones; o incluso con la finalidad de lograr un mayor cumplimiento, la obligación de establecer también en las sociedades socias la limitación a estas transmisiones.

En todo caso, también sería preciso regular las consecuencias del incumplimiento de las restricciones a la transmisión de participaciones sociales como, por ejemplo, exclusión de la entidad socia como socia de la sociedad o una penalización económica.

En conclusión, dado el carácter cerrado y personalista de las sociedades limitadas, se ha admitido la incorporación en los estatutos sociales de cláusulas que limiten las Transmisiones Indirectas con la finalidad de que la propia sociedad o los mismos socios dispongan de mecanismos jurídicos a su alcance para prevenir o evitar que cambie la composición subjetiva (últimos titulares de las participaciones sociales) de los socios personas jurídicas.

 

Elena Vicente Martín. Abogada

Larrauri & Martí Abogados

Mercantil