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nov-2023
Existe una larga discusión sobre qué tratamiento legal habría que dar a las viviendas que se encuentran construidas en suelo no urbanizable (ahora rústico), y las diferencias entre los dos verbos que se vienen utilizando para referirse a su estatus jurídico: Regularización o legalización.
Usualmente se ha venido utilizado incorrectamente el vocablo legalización cuando parece más correcto en la mayoría de los casos hablar de regularización. Esto se puede colegir por su utilización coloquial, pero no así de una lectura de las normas y estudio de los términos en los que se ha venido, y se continúa actualmente, categorizando a las edificaciones que, sin poder ser objeto de procedimientos de legalidad urbanística, permanecen disconformes con el planeamiento vigente. Y viene siendo así desde el inicio de la regulación que esta clase de edificaciones ha recibido desde las primeras normas que se han ocupado del régimen de asimilado a fuera de ordenación, desde el previsto por la Disposición adicional primera de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre y desarrollado por el Decreto 60/2010, de 16 de marzo, más tarde ampliado por el Decreto 2/2012, de 10 de enero, por el que se regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía para, su extensión a todo tipo de suelos por el Decreto-ley 3/2019, de 24 de septiembre, de medidas urgentes para la adecuación ambiental y territorial de las edificaciones irregulares en la Comunidad Autónoma de Andalucía que ha venido a ser derogado por la entrada en vigor del Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (LISTA) que viene a dar la regulación actual de los edificios y construcciones en esta situación.
Hasta la entrada en vigor de la LISTA no había cambios sustanciales y la doctrina en lo relativo al término procedente no ofrecía mayor posibilidad de discusión, más allá de la utilización de los conceptos en el uso común: las viviendas sin licencia o con licencia ilegal que pudieran acogerse a la situación de asimilado fuera de ordenación no se veían en ningún caso legalizadas por ello. Y, actualmente, con la normativa en vigor en la Comunidad Autónoma de Andalucía, esto no ha cambiado: lo que no es legal ni legalizable mediante el oportuno procedimiento no va a pasar a serlo porque se le reconozca el régimen de asimilado a fuera de ordenación. Así, el artículo 410.1 del Reglamento no da lugar a la duda:
“1. La declaración de asimilado a fuera de ordenación de una edificación irregular es un acto reglado que no supone su legalización.”
¿Cuál es, entonces, el cambio introducido con la entrada en vigor de la LISTA y su reglamento que aconsejar revisitar estos conceptos? La respuesta es contundente: la posibilidad introducida en la nueva norma de edificar en rústico viviendas sin vinculación a una explotación agrícola, ganadera o forestal de manera legal, respetando unos determinados criterios señalados en dicha norma y desarrollada en su reglamento. ¿Significa esto que el régimen de asimilado a fuera de ordenación pierde su sentido? En ningún caso. La nueva ley mantiene y agrupa las normas aplicables a las edificaciones que, sin ser legales, son susceptibles de regularización al haber pasado los plazos de ejercicio de las acciones de restablecimiento de la legalidad urbanística por las autoridades facultadas para su iniciación.
Por lo tanto, lo que interesaría estudiar es la posibilidad de acoger a las viviendas, con declaración de asimilado o no, que con la regulación anterior no podían ser legalizadas pero que pudieran serlo de reunir determinadas características, a este régimen de actuaciones extraordinarias que permiten la edificación de viviendas residenciales sin vinculación a usos ordinarios.
El Capítulo III de la Ley, titulado “Usos y actividades en suelo rústico” prevé dos categorías de actuaciones en rústico: las ordinarias y las extraordinarias. Y dentro de estas últimas, que requerirán tanto la autorización previa, como la posterior licencia y una prestación compensatoria, el artículo 20.2 establece que: “En los términos que se establezcan reglamentariamente podrán autorizarse viviendas unifamiliares aisladas, siempre que no induzcan a la formación de nuevos asentamientos conforme a lo dispuesto en el apartado b del artículo 20 ni impidan el normal desarrollo de los usos ordinarios del suelo rústico.”
Y dicho desarrollo vino a plasmarse en el artículo 31 del Reglamento de desarrollo de la LISTA:
“Artículo 31 Viviendas unifamiliares aisladas no vinculadas.
1. Conforme al artículo 22.2 de la Ley, en suelo rústico podrán autorizarse viviendas unifamiliares aisladas no vinculadas a las actuaciones ordinarias o extraordinarias, siempre que no induzcan a la formación de nuevos asentamientos conforme a lo dispuesto en el artículo 24 ni impidan el normal desarrollo de los usos ordinarios del suelo rústico.”
En todo caso y, como no podía ser de otra manera, dichas construcciones deberán someterse a la solicitud y correspondiente obtención de autorización previa y de las oportunas licencias, de obra y de primera ocupación a su finalización para su uso legal.
Dichas viviendas deberán cumplir con los siguientes parámetros y condiciones:
“a) No se permitirá más de una vivienda unifamiliar aislada por parcela ni las divisiones horizontales, salvo para aquellas con tipología de cortijo, hacienda o similar, terminadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 19/1975, de 2 de mayo, que acrediten la existencia a esa fecha de un uso plurifamiliar.
b) La parcela deberá tener una superficie mínima de 2,5 hectáreas y permitir el trazado de un círculo de 50 metros de radio en su interior. La superficie mínima cuando la parcela se localice en terrenos forestales será de 5 hectáreas.
c) La vivienda deberá situarse a una distancia superior a 100 metros respecto de cualquier otra edificación de uso residencial.
d) La superficie ocupada por la edificación destinada a vivienda no excederá del uno por ciento de la parcela. En el resto de la superficie se mantendrá, en lo esencial, el arbolado, la topografía y las condiciones naturales del terreno, salvo que resulte necesaria su alteración para la implantación de actuaciones ordinarias. La superficie de explanación, por desmonte o terraplén, que resulte necesaria para la ejecución de la edificación, no excederá del treinta por ciento de la superficie que ocupa.
e) La superficie máxima edificable no excederá del uno por ciento de la superficie de la finca y la altura máxima será de dos plantas, contabilizándose las mismas conforme a lo dispuesto en los instrumentos de ordenación urbanística.
f) La edificación tendrá las condiciones tipológicas de una vivienda unifamiliar aislada, debiendo respetar una distancia mínima de 25 metros a los linderos de la parcela.
g) Los servicios básicos que demande la vivienda deberán garantizarse de forma autónoma y preferentemente mediante instalaciones de autoconsumo con fuentes de energía renovable. Excepcionalmente se permitirá el suministro a través de las redes de infraestructuras cuando cuenten con la autorización sectorial correspondiente y para ello sólo se precisen las obras de acometida.
h) La edificación se situará fuera de las zonas inundables y cuando se realice sobre terrenos forestales deberán garantizarse las condiciones de seguridad de la población en caso de incendio y cumplir con las condiciones que se establecen en la legislación forestal.”
Dos principios básicos presentes en todo este ámbito de la legislación urbanística aparecen claramente plasmados en las condiciones para la autorización de este tipo de actuaciones. Serían, por un lado, el impedir la formación de nuevos asentamientos (ver art. 24 Reglamento LISTA), y por otro que se deduce del punto 2 del mismo artículo, la compatibilidad de estas edificaciones con los usos ordinarios del suelo rústico.
Así, la exigencia de una sola vivienda por parcela, con la tipología de unifamiliar aislada, con las importantes separaciones a otras viviendas preexistentes y a linderos que se han de respetar, y la limitación de la porción de la parcela que puede ser ocupada por edificación vienen a intentar garantizar la no formación de urbanizaciones espontáneas, que tantos problemas de infraestructuras acaban causando. Es de notar, en lo que a infraestructuras se refiere, que se desea priorizar la utilización de medios de producción de energía y de saneamiento sostenibles, lo que también vendrá a hacer menos dificultoso el problema de la obtención de suministros de energía y saneamiento a dichas edificaciones.
Con todo, estas exigencias no dejarán de crear potencialmente conflictos entre vecinos, pues la letra c) de la norma trascrita no aclara si las construcciones preexistentes a menos de 100 metros pero ilegales también deberán ser contadas para verificar el derecho a edificación de un propietario que, si no fuera por esta circunstancia, podría edificar su vivienda unifamiliar de forma legal. Y se ve privado de ello por un vecino que construyó una edificación con desprecio de las normas urbanísticas, y que va a ser priorizado con esta norma, perjudicando las legítimas expectativas de quien podría ejercer el derecho de edificación de no existir irregularidades en su cercanía.
Y, como se señalaba, un segundo principio en coherencia con la intención de las normas de preservar el suelo rústico para los usos que les son propios y que se categorizan como ordinarios, la ley viene a establecer que las viviendas no han de interferir con estos usos, ni en la parcela de la que se trate, ni en las cercanas.
Conforme al artículo 22.2 de la Ley, las viviendas no impedirán el normal desarrollo de los usos ordinarios y para ello:
“a) La construcción de la vivienda será compatible con el desarrollo de usos ordinarios en la misma parcela y no podrá implicar la imposibilidad de materializar las edificaciones que estos demanden, conforme a las determinaciones de la ordenación urbanística.
b) No serán autorizables las viviendas que impidan el desarrollo de las actuaciones ordinarias en las fincas colindantes. A estos efectos, se dará audiencia a los titulares de las fincas colindantes al objeto que puedan hacer valer esta circunstancia durante el trámite de autorización previa.”
Como queda dicho, el primer paso es la solicitud de una autorización previa en los términos y con los requisitos recogidos en el artículo 32 del Reglamento LISTA. La persona o entidad promotora de la actuación podrá solicitar la tramitación conjunta de la autorización previa y de la licencia de obras, debiendo aportar junto a la solicitud el Proyecto de Actuación y el proyecto de edificación correspondiente. En la instrucción del procedimiento se practicarán los trámites de ambos procedimientos y en la resolución se hará constar la autorización para la implantación de la actuación y para la ejecución de las obras previstas.
En todo caso, se requerirá el Proyecto de Actuación regulado en el artículo 33 del Reglamento. Y si no se solicita la licencia simultáneamente, deberá hacerse conforme al Proyecto de Actuación aprobado en el plazo máximo de un año desde la resolución del procedimiento de autorización previa. El transcurso de dicho plazo determinará la caducidad de la autorización, que será declarada previa audiencia al interesado. Y, en todo caso, con la obtención de licencia, se quedará obligado a la prestación compensatoria de la que se trata más adelante.
Por lo expuesto, cabe preguntarse si sería aconsejable para algún propietario de vivienda ilegal, sea con declaración de asimilado a fuera de ordenación o no, iniciar procedimiento para legalizar una vivienda (esta vez sí, legalizar y no simplemente regularizar) una vez verificado el cumplimiento de los requisitos mínimos expuestos.
Y la respuesta dependerá de consideraciones de tipo económico además de las de mayor posibilidad de actuación sobre el edificio, pues hay costes que pueden llegar a ser importantes, pero también de oportunidad si se desea escapar del estrecho margen que el régimen que el asimilado a fuera de ordenación impone a los propietarios para posibles obras y extensiones de sus viviendas. De no poder realizar más obras que aquellas que se admiten para edificaciones en régimen de fuera de ordenación, o asimilado, se podrá ampliar aquellas que resulten legalizables.
Sobre el coste, establece el artículo 22 en su quinto parágrafo, con el que concuerda el 35.2 del Reglamento:
“5. Con la finalidad de que se produzca la necesaria compensación por el uso y aprovechamiento de carácter extraordinario del suelo, se establece una prestación compensatoria que gestionará el municipio y que se destinará al Patrimonio Municipal de Suelo con una cuantía del diez por ciento del presupuesto de ejecución material de las obras que hayan de realizarse, excluido el coste correspondiente a maquinaria y equipos. Esta cuantía podrá ser minorada conforme a los criterios que se establezcan reglamentariamente. Para las viviendas unifamiliares aisladas será, en todo caso, del quince por ciento.
Estarán obligadas al pago de la prestación compensatoria las personas físicas o jurídicas que promuevan las actuaciones y se devengará con motivo de la licencia urbanística.”
En lo que a posibilidad de realizar obras o extensiones, las obras de ampliación de una edificación legal supondrán una compensación que importará sólo el coste de las obras, y si dichas obras no suponen un cambio de uso no devengarán tal compensación.
Por lo tanto, Andalucía viene a sumarse a otras comunidades autónomas que, tradicionalmente, han mostrado más permisividad en lo que admitir el uso residencial en rústico se refiere, tales como Galicia, Asturias, o Cantabria. Bien es verdad que, tanto por motivos de diferencias poblacionales como de acceso a recursos hídricos, la normativa andaluza sigue imponiendo unas condiciones mucho más estrictas que las comunidades citadas. Pero se vuelve a abrir una posibilidad que la LOUA había cerrado en todo caso, el uso residencial en suelo en principio no urbanizable sin que deba existir una vinculación estricta a una actividad agraria, ganadera, forestal o cinegética. Y esto supone el reconocimiento a una demanda social extendida que, con leyes más restrictivas, no hizo más que fomentar que se plasmase en el territorio sin orden ni concierto y, en muchas ocasiones, en perjuicio de las economías municipales, el medio ambiente y de las arcas de las entidades locales.
Larrauri & Martí Abogados
