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dic-2023
La Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de arrendamientos urbanos (en adelante “LAU”) recoge en su artículo 25 el derecho de adquisición preferente que ostenta el arrendatario en el supuesto de la vivienda arrendada, mientras que en su artículo 31 lo regula en cuanto a los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, siendo de aplicación para esta clase de contratos, por remisión, lo dispuesto en el artículo 25.
En su redacción original, la LAU sólo contempló la renuncia al derecho de tanteo y retracto en aquellos contratos de arrendamiento de vivienda cuya duración era superior a cinco años. Y por lo que respecta a los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, al prevalecer el principio de autonomía de la voluntad de las partes (artículo 4.3 de la LAU), cabía la posibilidad de que se pactase expresamente en el contrato de arrendamiento la renuncia al derecho de tanteo y retracto.
El articulo 25 de la LAU también estableció la obligación de que para que pudiesen inscribirse una escritura de compraventa del inmueble arrendado debía justificarse que se habían llevado a cabo las notificaciones concernientes al derecho de tanteo y retracto, cumpliendo estas los requisitos para el ejercicio de tales derechos.
Asimismo, si el inmueble no estuviese arrendado, el vendedor debe manifestarlo así en la escritura de transmisión, bajo la pena de falsedad en documento público.
Como consecuencia de la reforma de la LAU producida por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas se modificó el apartado 8 del artículo 25 introduciendo la posibilidad de pactarse en el contrato la renuncia del arrendatario al derecho de adquisición preferente en aquellos contratos suscritos posteriores a dicha Ley, contemplándose la obligación del arrendador del deber de comunicar al arrendatario su intención de vender del inmueble arrendado con una antelación mínima de treinta días a la fecha de formalización del contrato de compraventa.
En la práctica habitual, cuando el contrato de arrendamiento reconocía el derecho de adquisición preferente a favor del arrendatario, resultaba necesario, en el caso que éste renunciara al ejercicio del mismo, bien compareciese en el otorgamiento a la escritura de compraventa manifestando dicha renuncia con el fin de que el Registrador de la Propiedad tuviese constancia expresa de dicha renuncia y calificase positivamente la inscripción de la compraventa o bien que se adjuntase a la escritura notificación fehaciente de haber sido informado el arrendatario de dicha enajenación en tiempo y forma.
El problema surge en aquellos supuestos en los que, o bien, en el contrato de arrendamiento se ha pactado expresamente la renuncia al derecho de tanteo y retracto, o bien, con anterioridad a transmitirse el inmueble arrendado se haya renunciado por el arrendatario al ejercicio de la misma en escritura anterior.
La cuestión es por tanto discernir, si resulta suficiente, a efectos de que el Registrador pueda practicar la inscripción, la mera manifestación del arrendador de que el contrato de arrendamiento contemplaba la renuncia expresa a dicho derecho o que el arrendatario había renunciado al ejercicio del mismo en escritura pública con anterioridad a dicha transmisión, lo que haría innecesaria la práctica de las notificaciones que se exigen para el posible ejercicio del derecho de tanteo o del retracto, o bien, en este último caso, de renuncia expresa en título público anterior, que se deba presentar al Registrador, junto con la escritura de compraventa, la escritura de renuncia de dicho derecho para que fuese objeto de calificación.
La respuesta la encontramos en la reciente Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de fecha 30 de octubre de 2023 publicada en el BOE de 21 de noviembre de 2023 (en adelante la “Resolución”) la cual contempla un supuesto de transmisión por título de compraventa de un local comercial arrendado en el que en el contrato de arrendamiento no se recogía la renuncia al derecho de adquisición preferente, si bien, con anterioridad al otorgamiento de la escritura de compraventa, el arrendatario había renunciado al derecho de adquisición preferente en escritura pública. A la escritura pública de compraventa únicamente se incorporó copia del contrato de compraventa y no la escritura de renuncia, limitándose el Notario a reseñar que había tenido a la vista dicha escritura en la que constaba la renuncia a los efectos del derecho de adquisición preferente.
Presentada la escritura de compraventa en el Registro, fue objeto de calificación, suspendiéndose su inscripción dado que el Registrador consideró que debía presentarse, junto a la escritura a la misma, la escritura de renuncia al derecho de adquisición preferente o, en otro caso, testimoniar en la escritura de compraventa las circunstancias que le hubiesen permitido conocer si el arrendatario ostentaba o no el derecho de adquisición preferente, por lo que en el caso de haber subsistido ese derecho debía ser notificado.
Asimismo, el no haber tenido a la vista el Registrador la escritura de renuncia, le impidió conocer las circunstancias de la entidad recurrente, si comparecía su representante orgánico o un apoderado en representación de la misma, el título del que emana las facultades y si consta o no inscrito en el Registro Mercantil.
Frente a dicha calificación se solicitó una calificación sustitutoria, la cual corrió la misma suerte que la anterior, acogiendo los mismos argumentos y manteniendo la necesidad de que fuese presentada la escritura de renuncia como complementaria a la de compraventa.
Pues bien, La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (en adelante “DGSJFP”) revoca la calificación del Registrado y para dar respuesta a la cuestión se apoya en dos resoluciones, la de 4 de julio de 2018 y la de 19 de noviembre de 2020, recordando que, cuando el derecho de adquisición preferente no existe porque se pactó su renuncia en el contrato o porque se ha renunciado al mismo posteriormente, no se exige que deba aportarse junto al título ninguna notificación al arrendatario para inscribir la transmisión del inmueble arrendado.
La DGSJFP pone el foco en la validez, a efectos de inscripción, en la manifestación del vendedor de que la finca no está arrendada o de estarlo indicar los datos del arrendatario. Y considera que no existe impedimento ni justificación para que no sea válida la manifestación de que exista o no el derecho de adquisición preferente, además de que el propio artículo 25 que regula el derecho de adquisición preferente no exige, expresamente, que se acredite la renuncia al derecho de adquisición preferente por el arrendatario como sí ocurre cuando el arrendatario ostenta dicho derecho en que deberá acreditarse la notificación del derecho de tanteo y retracto.
Por lo tanto, la DGSJFP acuerda en esta Resolución “que es suficiente con la mera manifestación del vendedor sobre el hecho de que el arrendatario del local vendido ha renunciado al derecho de adquisición preferente”.
Y, por último, dicha Resolución recuerda, también, que la LAU no recoge que la renuncia al derecho de adquisición preferente deba acreditarse, expresamente, sino que, además, incide en el hecho de que Registrador no tiene competencia para calificar los extremos de dicha renuncia, como puede ser, su alcance, circunstancias de las sociedad arrendataria, la identidad y tipo de representación y título que ostenta el que actúa en nombre de la sociedad arrendataria ejercitando tal derecho, juicio notarial sobre la suficiencia de estas, etc.
Carlos Bustillo. Socio Director Real Estate / Público
Larrauri & Martí Abogados
