En una reciente Sentencia, la 1633/2024, de 18 de marzo de 2024, el Tribunal Supremo ha analizado el caso de un contribuyente que, ejerciendo  una actividad de "beach club" en el que se realizan actividades recreativas de naturaleza acuática (piscina), musical (fiestas con disc-jockeys y músicos en directo) y otras relacionadas con espectáculos en general (actuaciones de bailarines, acróbatas y otros profesionales de ámbito circense), desarrollaba también la actividad de restaurante en una terraza elevada (Sunset Roof Garden) del "beach club", dentro del mismo local. 

En relación con el IVA, la sociedad había declarado en el ejercicio 2015 una base imponible de IVA devengado al tipo general del 21% por importe de 8.592.659,15 euros por la prestación de los servicios de "beach club" y una base imponible de IVA devengado al tipo reducido del 10% por importe de 1.841.804,96 euros por la actividad de restauración desarrollada en la terraza. 

Sin embargo, y tras las comprobaciones efectuadas por los órganos administrativos, la Administración tributaria consideró que la actividad de restauración realizada en la terraza tenía la consideración de "servicios mixtos de hostelería", calificación que impedía la aplicación del tipo de gravamen reducido del 10% y resultando de aplicación, en su lugar, el tipo general del 21%.

En relación con esta última cuestión, la mercantil defendió que, para el caso de que se estimara aplicable el tipo del 21%, debía calcularse la base imponible atendiendo a la doctrina jurisprudencial fijada, en torno al principio de neutralidad del IVA, en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2017 en virtud de la cual "para la determinación de la base imponible del IVA ha de considerarse incluido dicho impuesto en el precio pactado cuando concurran las siguientes circunstancias: (i) las partes establecen el precio de un bien sin ninguna mención al IVA; (ii) el vendedor de dicho bien es el sujeto pasivo del impuesto devengado por la operación gravada; y (iii) dicho vendedor carece de la posibilidad de recuperar del adquirente el IVA reclamado por la Administración Tributaria.”

La administración negó tal aplicación puesto que, en el caso examinado por el TS, se trataba de operaciones ocultas no facturadas en el que, por tanto, el precio pactado entre las partes incluye el IVA a la hora de determinar la base imponible correspondiente a las facturas incluyendo el impuesto, mientras que, en este caso, nos encontramos con operaciones declaradas y facturadas incluyendo el impuesto, por lo que la base imponible tiene una cuantía perfectamente determinada.

Disconforme con el criterio de la administración, la mercantil presentó reclamación económico-administrativa que fue igualmente desestimada. Contra dicha desestimación se interpuso recurso contencioso-administrativo que estableció, que la liquidación impugnada no vulneraba el principio de neutralidad del impuesto, aunque no fuera posible que la actora pudiera repercutir la diferencia del tipo que se le exige, por tratarse de facturas simplificadas a los clientes, consumidores finales, razonando que, en estos casos, no es posible considerar que el error sufrido por el contribuyente en el tipo aplicado, no pueda ser susceptible de ser reclamado por la Administración con la emisión de la liquidación provisional con aplicación del tipo que corresponde, y que tal proceder, vulnere la neutralidad del impuesto, por no poder repercutir esa diferencia al consumidor final, concluyendo que la tesis de la actora supondría que quedaría a la voluntad del sujeto pasivo alterar la proporción del IVA sobre el importe de las operaciones realizadas, y en definitiva el cumplimiento de la legalidad quedaría al albur del contribuyente, con un claro menoscabo de los intereses de la Hacienda Pública.

Igualmente, disconforme con el contenido de esta Sentencia, la mercantil interpuso ante el Tribunal Supremo recurso de casación, siendo la cuestión con interés casacional: 

"Determinar, en aquellos supuestos en los que el sujeto pasivo del IVA ha facturado y autoliquidado el impuesto aplicando incorrectamente un tipo reducido de gravamen y, tras ello, no puede rectificar las cuotas en virtud del artículo 89.Tres.1º de la Ley del IVA, si resulta procedente, a la luz del principio de neutralidad del IVA, exigir el incremento de las cuotas del impuesto -por la aplicación del tipo general de gravamen- calculadas sobre el mismo importe de base imponible que se empleó para calcularlo con el tipo reducido o si debe entenderse incluida, dentro de la cuantía total efectivamente percibida, la cuota debida del impuesto calculada al tipo general."

A este respecto el Tribunal Supremo, resume que: a) las facturas simplificadas se utilizan en determinados supuestos, como servicios de hostelería y restauración prestados por restaurantes, bares, cafeterías, horchaterías, chocolaterías y establecimientos similares, así como el suministro de bebidas o comidas para consumir en el acto y servicios prestados por salas de baile y discotecas; b) tienen menos requisitos y son menos detallados que los de la factura completa, en particular, y con carácter general, si los destinatarios no son empresarios o profesionales o no siéndolo, no solicitan una factura completa; c) en la mayoría de las ocasiones, no son válidas para deducción del IVA soportado, y d) la más importante en el presente recurso, no se permite su rectificación o modificación con posterioridad a su emisión. 

Por lo anterior, la doctrina que fija el Supremo es la siguiente: “en aquellos supuestos en los que el sujeto pasivo del IVA ha facturado y autoliquidado el impuesto, aplicando incorrectamente un tipo reducido de gravamen y, tras ello, no puede rectificar las cuotas en virtud del artículo 89.Tres.1º LIIVA, no resulta procedente exigir el incremento de las cuotas del impuesto -por la aplicación del tipo general de gravamen- calculadas sobre el mismo importe de base imponible que se empleó para calcularlo con el tipo reducido, debiendo entenderse incluida, dentro de la cuantía total efectivamente percibida, la cuota debida del impuesto, calculada al tipo general.”
 

David Álvarez. Economista
Larrauri & Martí Abogados

Fiscal