En la era tecnológica que nos ha tocado vivir cada vez nos reconocemos más vulnerables en nuestra intimidad. La vocación del legislador es la de permitirnos ejercer el control sobre nuestra esfera privada, al punto de excluir y vetar las injerencias de terceros sobre cuestiones que queremos mantener dentro de nuestro ámbito de privacidad.

El Derecho Penal no es ajeno a esta realidad y prevé diferentes modalidades de ataque al derecho a la intimidad, bajo la intitulación de descubrimiento y revelación de secretos, castigándolas con penas privativas de libertad de hasta 5 años de prisión. 

Pero entonces, ¿es lícito grabar una conversación si no media el consentimiento de alguno de los interlocutores? La respuesta depende de la casuística, pero no es compleja. A los juristas nos sorprende la creencia generalizada sobre la ilicitud de las grabaciones telefónicas o presenciales que estamos manteniendo con un tercero, si no media el previo consentimiento de nuestro interlocutor. Si el lector lo piensa, no tendría mucho sentido admitir la validez como medio probatorio de un testigo que difunde al juez el contenido de lo que ve y escucha, y considerar ilícita la grabación que recoge dicho contenido auditivo, visual o audiovisual y nos permite su reproducción exacta sin ningún riesgo de subjetividad.

Consecuentemente, la respuesta a nuestra pregunta es que nuestro ordenamiento jurídico considera válida cualquier grabación en la que participa la persona que graba, siendo por el contrario ilícita la captación de conversaciones privadas en las que el sujeto activo de la grabación no participa, actúa con ocultamiento y sin el consentimiento de las personas afectadas.

Por ello, la interceptación y grabación de conversaciones telefónicas ajenas y sin consentimiento requiere de una autorización judicial, siendo que de no mediar ésta no solo nos encontraríamos ante un medio de prueba ilícito, sino probablemente ante la comisión de un delito de descubrimiento de secretos; por el contrario, la grabación de conversaciones presenciales o telefónicas en las que participamos activamente es un medio probatorio absolutamente lícito, pues no podemos descubrir secretos cuando nosotros mismos somos los receptores a quienes se dirige libremente el contenido.

En no pocas ocasiones, somos los propios abogados quienes, ante la presencia de ilícitos que se dan de manera continuada (agresiones, mobbing, amenazas, etcétera) sugerimos a nuestros clientes la captación de imágenes, vídeos, grabación de conversaciones, etc, que posteriormente resultan eficaces como medios probatorios. 

No obstante, es preciso advertir al lector sobre dos cuestiones. La primera de ellas es que la licitud de una grabación no comporta la licitud de su divulgación a terceros. Cuando una persona nos traslada cuestiones que quiere mantener dentro de su ámbito de privacidad, nos hace partícipes de esa intimidad, pero ello no nos habilita para divulgarla a terceros, por lo que todo el contenido de este artículo debe quedar contextualizado en la licitud o ilicitud de las grabaciones para hacerlas valer como medios probatorios eficaces en la práctica judicial.

La segunda cuestión, que no escapará al jurista avezado, es que para que dichas grabaciones sean válidas en el ámbito penal, lo que se recoja en la grabación debe ser el fruto de las manifestaciones espontáneas de nuestro interlocutor, pues si forzamos dichas manifestaciones para obtener una declaración o evidencia de culpabilidad, ello podría entrar en conflicto con el derecho consagrado constitucionalmente a no declarar en contra de uno mismo, por lo que la prueba podría desbaratarse al punto de ser considerada nula y quedar sin efecto. Una cosa es que nosotros estemos grabando una conversación telefónica en la que prevemos que nuestro interlocutor va a persistir, por ejemplo, en sus amenazas, chantajes, etc, y otra muy distinta que dirijamos nuestra conversación interpelándole directamente para que reconozca haber proferido dichas amenazas, chantajes o ilícitos a que nos refiramos.

En la confianza de que lo expuesto en el presente artículo haya servido al lector para tener una comprensión suficiente sobre la licitud de las grabaciones y los límites en que éstas han de producirse, desde el Departamento de Litigación Penal de LARRAURI&MARTI quedamos a su disposición para resolver cualquier tipo de duda que la lectura de este artículo le haya podido suscitar.

Victor Gil Moraleda. Departamento Penal

Larrauri & Martí Abogados

Penal