En una reciente consulta, la V0092-23, de 25 de enero de 2023, la Dirección General de Tributos (DGT) analiza la cuestión planteada por un contribuyente y su exmujer que quieren firmar la liquidación de la sociedad de gananciales ante notario. De dicha liquidación, su exmujer se adjudicaría la vivienda familiar y el ajuar y, el consultante se adjudicaría un local. De la citada liquidación, la exmujer tendría un exceso de adjudicación que ella reconoce adeudar al exmarido y que se compromete a pagársela en 15 años consecutivos. Para garantizarse el cobro de esa deuda reconocida, los dos excónyuges se plantean la posibilidad de constituir, en la misma escritura de liquidación de la sociedad de gananciales, una cláusula donde se diga que se constituye una hipoteca sobre la vivienda que ella se adjudica, de manera que el exmarido pueda garantizarse el cobro de lo que su exmujer reconocerá que le adeuda en caso de impago, cuestionándose cuál sería la tributación de la constitución de dicha hipoteca y, en su caso, si estaría exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD).

A este respecto, la DGT razona, en primer lugar, que, en base a la normativa vigente y si la operación consistiera en la constitución de hipoteca en garantía de un préstamo, no se liquidaría la constitución del derecho real de hipoteca, sino que el sujeto pasivo tributaría exclusivamente por el concepto de préstamo. Si bien, el artículo 45.I.B.15 del TRLITPAJD declara exentos del impuesto "Los depósitos en efectivo y los préstamos, cualquiera que sea la forma en que se instrumenten...". Por tanto, se trataría de una operación sujeta a transmisiones patrimoniales onerosas, pero exenta.

No obstante, en este caso concreto, la DGT considera que dicha exención no sería de aplicación, al concluir que la operación analizada consiste en la constitución de un derecho real de hipoteca en garantía de una deuda, es decir, el derecho real que se constituye no es en garantía de un préstamo, por lo que la operación estará sujeta a transmisiones patrimoniales onerosas al tipo impositivo del 1 por ciento, no siéndole de aplicación exención alguna. El sujeto pasivo será aquel a cuyo favor se realice la constitución del derecho real, esto es, el exmarido.
 

David Álvarez. Economista
Larrauri & Martí Abogados

Fiscal