A nadie se le debe escapar la conveniencia para una persona jurídica de disponer de un adecuado plan de “compliance” penal para evitar las contingencias que pudiesen irrogarse de un actuar fuera de los límites legales de sus legales representantes, teniendo que hacer frente a posibles penas pecuniarias (multas) y de otra índole. Y no sólo juega esta virtualidad hacia las responsabilidades hacia el exterior (terceros), sino que disponer de dichos mecanismos en la empresa permite algo todavía más importante si cabe, que es la prevención de este tipo de situaciones ante la existencia de controles previos para evitar la aparición en el seno de las organizaciones de estas conductas, defendiendo así anticipadamente el patrimonio y buen nombre de la empresa.

Esta última idea no percibida habitualmente por los socios de una entidad la pone de manifiesto la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de este año (rec. 2036/2017) que confirma en su casi totalidad la sentencia que condena a un administrador societario por conductas delictivas en contra del patrimonio social con abuso de sus facultades de administración, cuando señala precisamente la conveniencia de contar con tal instrumento, y no sólo a la hora de evitar derivaciones de responsabilidad por actos ilícitos de sus administradores, sino por su utilidad para impedir conductas fraudulentas que determinan dicha responsabilidad social, haciendo un somero e interesante análisis al hilo de los deberes de lealtad y probidad de los miembros de los órganos de administración de las compañías.

Partiendo de un supuesto de hecho en el que el administrador de una sociedad se vale de las facultades que el cargo le confiere para desviar fondos del patrimonio social en su personal interés, el alto Tribunal recuerda a manera de introducción que las facultades y poderes que tiene un órgano de administración han de ser puestos al servicio del mayor interés social y no al estrictamente personal. Esto es, poder disponer de bienes y fondos de la entidad no da derecho a hacerlo sin tener en cuenta el beneficio social al que debe destinarse.

Lo verdaderamente novedoso en la Sentencia analizada es la digresión que realiza sobre como un plan aprobado para evitar responsabilidades sociales al amparo del art. 31 bis del Código Penal puede evitar que los riesgos que una sociedad asume al delegar facultades administrativas en personas que pudieran violar la confianza depositada en ellas se lleguen a materializar. En el caso que examina el recurso, se mantiene que difícilmente pudiera el administrador desleal haber llevado a cabo los actos de gestión desleal y apropiación de fondos sociales de haber existido normas sobre gestión transparente y rendición de cuentas adicionales a las dispuestas por las leyes mercantiles, ya que el socio menos implicado en la gestión habría gozado de información y oportunidades para atajar dichas conductas antes incluso de que se hubiesen podido producir y llevar a sus últimos efectos.

De esta reflexión hecha por el Alto Tribunal, se puede por tanto deducir que la aplicación de un compliance programme en las personas jurídicas tiene dos virtualidades como son:

• Una primera ad extra que tiene que ver con la exoneración o mitigación de la responsabilidad de la sociedad en delitos cometidos por administradores o trabajadores directivos de la entidad en el ejercicio de sus funciones societarias. Mediante la adopción de estos instrumentos, y en base a lo dispuesto en el Código penal, la sociedad no debería responder de las consecuencias de estas acciones u omisiones que típicamente atentan contra intereses de terceros con relaciones negociales con la entidad (acreedores) que suelen constituir tipos delictivos tales como la apropiación indebida, la estafa, el alzamiento de bienes, etcétera.
• Un efecto ad intra, que como en el caso que revisa el Tribunal Supremo en esta reciente decisión, que supone la obstaculización de la comisión de delitos en los que el actuar del representante desleal supone un menoscabo al patrimonio social, como pueda ser la apropiación indebida de bienes y demás haberes sociales. Aquí la comisión del delito no supone una derivación de responsabilidad del representante a la sociedad, que es la lesionada directamente y sujeto perjudicado. Se trata de poner trabas a actividades mediante las que se aprovechan las facultades conferidas para dañar a la sociedad obteniendo un lucro personal ilegítimo.

En resumen, el Tribunal realiza en esta Sentencia un magnífico examen de las virtualidades que tiene para una empresa contar con instrumentos como los previstos en el artículo 31 bis del Código Penal, y ello más allá de lo que la normativa sancionadora prevé como causas de exoneración o atenuación de responsabilidades frente a acreedores defraudados. Es por tanto una decisión empresarial que habrá de tomarse teniendo en mente los costos y beneficios que ello puede conllevar para la sociedad, y en base al tradicional dilema entre prevenir las patologías aún no desarrolladas, evitando su aparición, o intentar curar los efectos (a veces devastadores) que un administrador como el del caso examinado puede causar al patrimonio social, esperando que como en este caso un tercero con más celo fiscalizador (la administración tributaria) ponga al descubierto el fraude consumado. Sin hablar de las ventajas para el administrador o directivo tentado a usar sus poderes de manera torticera, que a buen seguro se verá disuadido de llevar adelante tales manejos, evitando así el trance de una investigación penal y eventual condena con penas privativas de libertad, y el consabido despido procedente en su caso.

Ignacio Ramos Luque

Larrauri & Martí Abogados

Penal