En una nota publicada ayer, miércoles 17 de mayo de 2023, el Tribunal Supremo ha adelantado la doctrina jurisprudencial fijada en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Segunda), número 553/2023, de 5 de mayo de 2023, dictada en el recurso de casación 7851/2021, sobre uno de los aspectos más controvertidos del derecho a la exención en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de las ganancias patrimoniales obtenidas en la transmisión de vivienda habitual cuando las cantidades obtenidas son reinvertidas en la adquisición de nueva vivienda habitual por el contribuyente.

Hasta ahora, en una discriminación sin razón alguna más que servir a los intereses recaudatorios de la Agencia Tributaria, la posición de esta y de la Dirección General de Tributos (DGT) era que,  en los casos en que el cese de la situación de residencia efectiva del cónyuge separado o divorciado se hubiera producido con más de dos años de antelación a la fecha de la transmisión de la vivienda, no  se cumplía uno de los requisitos para la exención de las ganancias, el que exige que la vivienda hubiera constituido la residencia efectiva del cónyuge que pretender obtener la exención, bien en la fecha de la transmisión o al menos en cualquier día dentro de los dos años anteriores a la misma. Obviamente, esta circunstancia no concurría en una multitud de cónyuges que debieron abandonar la vivienda habitual familiar por atribución de su uso al otro cónyuge años atrás, con lo cual se producía una palmaria discriminación frente al cónyuge que sí permaneció en la misma, que podía aplicar dicha exención sin problemas.

En su sentencia, El Tribunal Supremo declara como criterio jurisprudencial que “en las situaciones de separación, divorcio o nulidad del matrimonio que hubieren determinado el cese de la ocupación efectiva como vivienda habitual para el cónyuge que ha de abandonar el domicilio habitual por tales causas, el requisito de ocupación efectiva de la vivienda habitual en el momento de la transmisión o en cualquier día de los dos años anteriores a la misma, que exige el apartado 3 del art. 41 bis del RLIRPF [Reglamento de la Ley del impuesto sobre la renta de las personas físicas] se entenderá cumplido cuando tal situación concurra en el cónyuge que permaneció en la misma”.

Con esta sentencia se fija, por tanto, una jurisprudencia que profundiza en la interpretación integradora del conjunto de requisitos para disfrutar de la exención por reinversión en vivienda habitual, y garantía la igualdad de trato de los cónyuges afectados por estas situaciones.

Por lo anterior, todos los contribuyentes separados o divorciados que hayan procedido en 2022 a transmitir su antigua vivienda habitual familiar pueden aplicar en su IRPF la exención por reinversión en vivienda habitual siempre que el excónyuge que permaneció en la misma cumpla con los requisitos para que se considere su vivienda habitual en el momento de la transmisión. 

Asimismo, todos los contribuyentes que hayan transmitido en 2018, 2019, 2020 y 2021 (años no prescritos), la que fue su antigua vivienda habitual y no aplicaran en su momento la exención por reinversión en el IRPF por la ganancia patrimonial obtenida al entender que, de acuerdo con el criterio de la Agencia Tributaria, no cumplían con el requisito de ocupación efectiva en el momento de la transmisión o en cualquier día de los dos años anteriores a esta, pueden solicitar la rectificación de su autoliquidación para que se les practique la correspondiente devolución del ingreso indebido realizado.
 

Fiscal