Es cada vez más común que, en las operaciones de compraventa de sociedades, las partes recurran a la figura del contrato de escrow como mecanismo para regular el pago del precio acordado.

Esta figura, que proviene del derecho angloamericano, podría definirse como aquel contrato mediante el cual se constituyen o depositan fondos en una cuenta determinada con la finalidad exclusiva de garantizar el cumplimiento de una obligación (1).

De este modo, la parte compradora deposita en una cuenta especial creada ad hoc, el precio pactado en la compraventa, quedando así liberada de sus obligaciones de pago.

Sin embargo, dicho capital no es puesto a disposición de la parte vendedora de manera inmediata, sino que es custodiado por un tercero de confianza libremente elegido por las partes, el denominado agente de escrow.  Dicha figura tiene encomendada la obligación de ir liberándolo conforme haya sido pactado por las partes en el contrato de compraventa. Es habitual que, en este tipo de operaciones de compraventa de sociedades, las partes estipulen un precio global que puede verse afectado a la baja si, por ejemplo, aparecen determinadas contingencias de índole fiscal o laboral que, por el momento de su devengo, deban ser asumidas por la parte vendedora.

De este modo, si ninguna contingencia o reclamación se efectuara entre las partes durante el plazo estipulado, el agente de escrow liberará a favor del vendedor la totalidad del precio pactado de acuerdo con las expresas indicaciones dadas por las partes. Por el contrario, si apareciera alguna circunstancia constatada con posterioridad a la formalización del contrato de compraventa, y prevista por las partes, liberará a favor del comprador la parte del precio que se hubiera estipulado, y que este depositó en su día en la cuenta de escrow, quedando minorado, así, el precio global que fue concertado al momento de la compraventa.

Es habitual que la figura del agente de escrow sea ocupada por una entidad financiera, y que la misma cobre unos honorarios por la prestación de sus servicios.

Cabría preguntarse, a falta de pacto expreso entre las partes, cómo hace efectivos sus honorarios el agente de escrow.

Como seguro que es de sobra por todos conocido, cuando contratamos los servicios de una entidad financiera solemos autorizar que la entidad pueda cargar, sin necesidad de autorización previa, el coste por sus servicios en cualquier cuenta que dispongamos en la entidad.

Ahora bien, ¿puede la entidad financiera cargar contra el capital depositado en la cuenta de escrow cualquier cantidad que le pudiera ser debida? La citada pregunta debe responderse en sentido negativo.

La entidad financiera tiene, respecto al capital depositado en la cuenta de escrow, la obligación de proceder a su guardia y custodia. El capital escrow es depositado por las partes atendiendo a un fin específico que no es otro que el pago del precio de la compraventa, de manera que, a falta de pacto expreso, la cantidad depositada sólo puede ser dedicado a este fin. Cualquier actuación por parte la entidad financiera contra el capital supone una quiebra en sus obligaciones en tanto que es garante del mismo e implica que se desvirtúe la propia finalidad del contrato pues las partes, llegado el momento, verán sus expectativas frustradas. 

De este modo, la parte vendedora recibirá un precio de compraventa menor al pactado con la compradora, a pesar de que esta lo depositó en su integridad y sensu contrario, la parte compradora deberá asumir a su costa cualquier contingencia que pudiera acaecer tras la compraventa ante la insuficiencia de fondos en la cuenta escrow.

Por todo ello, es fundamental que al momento de la formalización del contrato de escrow, todas las partes intervinientes en el mismo pacten de manera expresa si los servicios del agente escrow van a ser o no remunerados y en cuyo caso, el mecanismo para proceder a su pago. Esta circunstancia, con toda probabilidad, evitará a la parte vendedora y compradora sorpresas desagradables en un futuro.
 

Rafael Martín Barroso
Departamento Procesal de Larrauri & Martí Abogados

1. VELAZQUEZ NAKAURA DAN, El Escrow. Revista Derecho & Sociedad núm. 33, páginas 288-297.
 

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