El derecho de vuelo es aquel derecho real que otorga a su titular la facultad de construir una o más plantas sobre una construcción ajena existente o que se construya con posterioridad. Carece de definición legal y, se encuentra regulado en el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario. Alude a dicho derecho cuando establece que: “El derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes, que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o transmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas del apartado 3.º del artículo 8 de la Ley y sus concordantes.”

En ocasiones se ha discutido si se trata de un derecho real en si mismo, con existencia propia independiente, o de un derecho real en cosa ajena, a la que grava y constituye una carga inscribible en el folio registral de la finca correspondiente. Y, existiendo opiniones en ambos sentidos, parece claro (mientras no se materialice con su ejercicio efectivo), que se trata de un derecho real que grava una propiedad ajena. No hay más que ver donde se encuentran anotados en la información registral para comprobar que se toman como cargas sobre fincas. O atender a, por ejemplo, la Resolución de la Dirección General de Tributos de 1 de marzo de 2013 cuando dice que el derecho de vuelo es un derecho real que grava la propiedad ajena, habilita para construir sobre el vuelo o bajo el suelo de finca ajena, pisos, locales o sótanos, adquiriendo la propiedad de lo edificado. 

Por lo tanto y, sentado que el derecho de vuelo es un verdadero derecho real sobre cosa ajena, una carga sobre la propiedad de alguien habría que determinar cuáles son los requisitos para su constitución y, eventualmente, si no se llega a ejercitar mediante la construcción proyectada, como se puede cancelar registralmente. 

La situación viene a complicarse puesto que, en el Reglamento Hipotecario que establecía dichos requisitos en una reforma de 1998, se vio afectado por las Sentencias del Tribunal Supremo (Sala 3.ª de lo Contencioso Administrativo) de 24 de febrero de 2000 y de 31 de enero de 2001, que declaran nulo de pleno derecho el artículo primero del Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, en cuanto modifica y redacta, entre otros, el artículo 16.1 y 2. b) y c) del Reglamento Hipotecario, precepto radicalmente nulo por ser contrario a la Ley. Y, de forma específica para aquellos derechos de vuelo constituidos por el promotor del edificio gravado, por la Sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, de 10 de mayo de 1999, que consideró que la reserva del derecho de vuelo a favor del promotor supone la constitución de un derecho real sobre cosa ajena. 

Lo que parece claro a la luz de las resoluciones judiciales es que: i) El derecho ha de constituirse en escritura pública, ii) Ha de hacerse en base a un acto constitutivo de quien tiene el derecho a disponer del vuelo y el subsuelo de la propiedad, que debe ser su propietario, sea éste individual o una Comunidad de Propietarios y, iii) No se puede constituir, en el caso de un edificio en régimen de propiedad horizontal, sin el consentimiento unánime de la Comunidad de Propietarios, ya que el vuelo es un elemento común de dicha comunidad y, por tanto, solo disponible en base a la voluntad de todos los propietarios expresada en Junta. Cabría, no obstante, que el promotor se reservase de manera previa dicho derecho constituyendo la carga de manera previa, desafectando la azotea previamente de las zonas comunes, siempre que lo reflejase en el título constitutivo de la comunidad. 

En cuanto a la cancelación de la carga, es lógico que la misma quedará cancelada de manera natural con la materialización del derecho de sobreelevación y su entrada en la realidad registral mediante la oportuna declaración de final de obra. Pero queda la incertidumbre de cómo proceder al levantamiento si dicho derecho no se ejecuta dentro de un determinado plazo de tiempo, que el derogado artículo 16. 2 c) del Reglamento Hipotecario fijaba en un máximo de 10 años desde su constitución para su ejercicio y exigía en todo caso su constancia en la constitución del mismo. 

Parece claro, por contrario a la seguridad jurídica, que no puede darse un derecho real en cosa ajena que tenga una duración indefinida y sin que exista posibilidad de redención por el paso del tiempo sin su ejercicio. Por lo tanto, cabe preguntarse qué plazo aplica si en el título constitutivo no se fijó en su momento, o si las disposiciones reglamentarias han decaído. Y la Resolución de 30 de marzo de 2023 (BOE de 18 de abril de 2023) nos ofrece la solución a esta cuestión. En el caso resuelto, se trata de una escritura autorizada el año 1980 se constituye un derecho de vuelo sin sujeción de plazo, solicitándose por instancia privada la cancelación del mismo por persona perjudicada por el mismo, tras 42 años desde su constitución. 

La Dirección General señala que ante esta falta de plazo es necesario esperar el plazo de 60 años a que se refiere el párrafo tercero de la regla octava del artículo 210 de la Ley Hipotecaria, sin poder acudir a oros preceptos de la legislación hipotecaria, como el art. 82 del mismo texto. 

El medio para la liberación de dicha carga será el expediente registral de liberación de cargas y gravámenes. Dicho expediente se configuró como un procedimiento de jurisdicción voluntaria tras la modificación introducida por la Ley 13/2015 en el art. 210 de la Ley Hipotecaria, que en su primer apartado señala que “El titular registral de cualquier derecho que registralmente aparezca gravado con cargas o derechos que hayan quedado legalmente extinguidos por prescripción, caducidad o no uso podrá solicitar la cancelación registral de los mismos a través del expediente de liberación de cargas y gravámenes”.  

Por lo tanto, habrá que estar al cómputo del plazo trascurrido para poder instar la cancelación del derecho de vuelo a través del citado procedimiento de jurisdicción voluntaria, que en algún caso podrá haber perdido su virtualidad con independencia de todo esto por causa de la regulación urbanística aplicable al inmueble sobre el que se haya constituido, pues de nada sirve el derecho real sobre el inmueble si, a la postre, las normas urbanísticas hacen imposible la materialización de la construcción adicional por estar agotado el aprovechamiento urbanístico, haber superado la altura máxima de las ordenanzas aplicables, etcétera. 

Ignacio Ramos. Departamento de Real Estate
Larrauri & Martí Abogados

Fiscal