En un reciente Auto, el 4433/2024, de 10 de abril de 2024, el Tribunal Supremo ha admitido el recurso de casación presentado por dos empresas resultantes de una escisión total no proporcional cuya situación tributaria fue regularizada por la Administración al considerar esta que no era de aplicación el régimen FEAC, dado que la sociedad escindida únicamente desarrollaba una única actividad de arrendamiento inmobiliario, no es posible que los bienes escindidos constituyeran una rama de actividad.

A este respecto, y en su recurso, las recurrentes consideran que el Tribunal Supremo debe interpretar:

1)     El artículo 5.2 de la Directiva 82/891/CEE, según el cual: "Cuando las acciones de las sociedades beneficiarias se atribuyan a los accionistas de la sociedad escindida no proporcionalmente a sus derechos en el capital de esta sociedad, los Estados miembros podrán prever que los accionistas minoritarios de ésta puedan ejercer el derecho de que se adquieran sus acciones. En tal caso, tendrán derecho a obtener una contrapartida correspondiente al valor de sus acciones. En caso de desacuerdo sobre esta contrapartida, ésta podrá ser determinada judicialmente". 

2)    El artículo 2 de la Directiva 2009/133, del Consejo, que dispone: " A los efectos de la aplicación de la presente Directiva, se entenderá por: (...) b) "escisión": la operación por la cual una sociedad transfiere a dos o más sociedades ya existentes o nuevas, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de su patrimonio, activo y pasivo, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de títulos representativos del capital social de las sociedades beneficiarias de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 % del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos títulos deducido de su contabilidad".

Conforme con lo anterior, el Supremo aprecia que este recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, respecto de las siguientes cuestiones: 

1.1. Determinar si en las escisiones totales y no proporcionales de sociedades es conforme con el Derecho de la Unión Europea que la aplicación del régimen de neutralidad fiscal (diferimiento de la ganancia patrimonial) régimen especial del Capítulo VIII del Título VII del TRLIS de 2004 se condicione a que los patrimonios adquiridos constituyan ramas de actividad diferenciadas, a falta de que la jurisprudencia comunitaria admita previsiones legislativas nacionales de inaplicación. 

1.2. Esclarecer si, ante la finalidad de la Directiva sobre fusiones (Directiva 90/434/CEE del Consejo) de no obstaculizar las reorganizaciones de las empresas, la eventualidad de que las condiciones que la legislación española establece en el régimen fiscal de las escisiones pudieran ser contrarias a dicha Directiva, podría hacer exigible la intervención del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante la formulación de cuestión prejudicial.

David Álvarez. Economista
Larrauri & Martí Abogados

Fiscal