La Reforma introducida por la Ley 41/2007 introdujo en nuestro sistema jurídico la hipoteca flotante, un producto nacido en 2007 con el propósito de mejorar el ahorro fiscal y ofrecer financiación a empresas, pero el estallido de la crisis la convirtió en una herramienta óptima para salvar de la quiebra a cientos de empresas. Se trata de un producto desconocido fuera de ámbito empresarial y, aunque cualquier persona podría contratarlo, se encuentra destinado a empresas y pequeños autónomos.

Esta reforma, configurada a través del actual artículo 153 de la Ley Hipotecaria, permitió la posibilidad de no establecer una novación modificativa de la hipoteca con cada novación de las obligaciones garantizadas, permitiendo la constitución de hipotecas en garantía de operaciones complejas de financiación o refinanciación hasta ahora no admitidas en el derecho español. Con la posibilidad de establecer una hipoteca flotante, se permite que una sola hipoteca garantice varias obligaciones, dando la posibilidad de garantizar varias deudas, presentes y futuras. Esta reforma permite garantizar una segunda deuda sin necesidad de constituir una segunda hipoteca, con el importante ahorro fiscal que ello conlleva.

La introducción de esta figura, como instrumento de financiación, permitió la posibilidad de constituir una sola hipoteca como garantía de varios créditos, pudiendo ser acreedores del mismo distintas entidades financieras, aun cuando dicha pluralidad de acreedores no se produzca en todos y cada uno de los créditos que son cubiertos con la hipoteca. El artículo 54 de la Ley Hipotecaria no prohíbe fijar cuotas de participación de los distintos acreedores en la hipoteca en porcentaje distinto al que resultaría de la proporción del principal en cada obligación, aunque también se menciona que para la ejecución del gravamen habrá que atender a un régimen de mayorías, o de titularidades compartidas establecidas entre los propios acreedores.

Son patentes las dificultades que puede plantear la existencia, con carácter originario, de una situación de pluralidad de sujetos que ocupen la posición acreedora. Por regla general, quedará ocupada por un único sujeto, pero en la práctica se producen con relativa frecuencia situaciones en las que varias personas ostentan a la vez dicha condición. También podremos encontrarnos ante circunstancias que den lugar a la existencia de coacreedores hipotecados con carácter sobrevenido. La relevancia de esta distinción radica en la propia capacidad de las partes, al tiempo de otorgamiento de esta hipoteca, para establecer las reglas en que son reguladas las relaciones entre acreedores y evitar controversias futuras. En los supuestos en que la cotitularidad sea por carácter sobrevenido, y no originario, significa una falta de previsión contractual, de modo que tendrán que atender al régimen de cotitularidad establecido entre ellos.

La pluralidad de acreedores, aunque ha dado lugar a dificultades, no parece ser obstáculo a su existencia, tal y como hace referencia el artículo 153 bis a ella (garantía de una o diversas obligaciones de cualquier clase a favor de entidades financieras). De hecho, en la práctica se han generalizado estas operaciones, creando una serie de operaciones de refinanciación entre las empresas y sus acreedores con garantía hipotecaria, no siendo la pluralidad de acreedores el principal problema, sino la falta de determinación de la cuota de responsabilidad resultante para cada obligación garantizada, o si se quiere para cada acreedor hipotecario.

De hecho, como ha venido confirmando la Dirección General del Registro y Notariado, ante la existencia de una pluralidad de sujetos acreedores con distintos créditos garantizados podrá darse la posibilidad de:

- Que existan varios acreedores hipotecarios que compartan la titularidad del crédito garantizado por la hipoteca, como copropietarios del crédito garantizado, lo que supone la existencia de un único crédito y varios titulares del mismo.

- Que existan varios acreedores hipotecarios cuyas relaciones independientes se encuentran cubiertas por la misma garantía hipotecaria, pero a los que les corresponden titularidades individualizadas sobre los distintos créditos garantizados.

Esta segunda situación es la que ha dado lugar a disconformidades dentro de la actual doctrina, generando dificultades interpretativas derivadas de la posición jurídica en que se encuentra cada uno de los acreedores respecto de la garantía hipotecaria que mantienen en común.

Para evitar la posibilidad de darse este conflicto, el deudor común suele constituir una garantía a favor de los diversos acreedores, configurando en la escritura de constitución de la garantía que se trate, tanto la participación de cada acreedor en la garantía y el carácter mancomunado de la obligación. Si esta condición no fuese establecida, habrá que atender al régimen de cotitularidad establecido entre ellos, en función de que sus relaciones se rijan por la solidaridad o por la mancomunidad, siendo en estos casos conveniente que se fije en la escritura los mecanismos de ejecución hipotecaria ante el impago de uno o varios de los créditos garantizados.

Mercantil, Civil