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oct-2021
El próximo día 31 de diciembre de 2021 dejará de publicarse el índice LIBOR (acrónimo de London Interbank Offered Rate).
Este índice refleja el tipo de interés al que los bancos británicos se prestan el dinero entre sí en el mercado mayorista interbancario y es, generalmente, el utilizado en los préstamos referenciados en divisa extranjera, comúnmente conocidos como PRÉSTAMOS MULTIDIVISA.
Se prevé que desde la Unión Europea se proceda a crear un índice capaz de sustituir al LIBOR, sin embargo la realidad es que, a escasos dos meses de su desaparición, no existe aún alternativa conocida.
Esta circunstancia aboca a los consumidores a una situación de incertidumbre respecto a qué va a suceder con sus préstamos multidivisa.
En este sentido, vamos a encontrarnos con dos supuestos diferenciados y con solución diferente.
De un lado, nos encontraremos con escrituras cuyas cláusulas prevén un índice sustitutivo al LIBOR para el supuesto de que este no pudiera aplicarse por cualquier circunstancia. En este caso, y ante la desaparición del índice, deberemos acudir al sustitutivo previsto en la propia escritura. Este supuesto no presentaría en principio demasiados problemas y es el contemplado (generalmente) en las escrituras formalizadas por entidades financieras como BANKINTER o BANCO SANTANDER.
De otro lado, nos encontramos aquellas escrituras que no prevén índice sustitutivo para el caso de que el único índice previsto (el LIBOR) dejara de publicarse. Es, en estos supuestos, donde el consumidor va a encontrarse con mayores dificultades.
Esta ausencia de previsión la encontramos, por ejemplo, en los préstamos otorgados por BARCLAYS BANK (hoy CAIXABANK). En la mayoría de dichas escrituras se establece que, si durante la vigencia del préstamo no pudiera calcularse el tipo nominal de referencia (el LIBOR) por haber dejado de publicarse, deberán las partes llegar a un acuerdo para su sustitución, de manera que en caso no alcanzarse, tendrá la entidad financiera la potestad de dar por vencido el préstamo de manera anticipada, es decir, de reclamar al consumidor TODO EL CAPITAL pendiente de amortizar. O lo que es lo mismo, de manera tácita se está obligando al consumidor a aceptar cualquier propuesta de acuerdo que se efectúe desde la entidad ante el riesgo evidente de que esta le reclame, en un breve periodo de tiempo, el pago de todo el capital que le queda por restituir.
Cabría preguntarse en estos supuestos qué alternativas tiene el consumidor y si podría darse la circunstancia de que, declarado judicialmente nulo por abusivo el clausulado multidivisa, el préstamo hipotecario quede sin interés al no haber previsto la entidad financiera predisponente de la cláusula un índice alternativo como, por ejemplo, el EURIBOR.
En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha establecido en su sentencia de 3 de marzo de 2020 (Asunto C-125/18) en relación con el índice IRPH que:
“4 Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales”.
Es decir, habiendo sido declarado nulo por abusivo el clausulado multidivisa, y ante la ausencia de previsión de cualquier otro índice de aplicación, podría darse la circunstancia de que, en aplicación analógica de lo que indica el TJUE para el IRPH, el préstamo quedara sin interés de ningún tipo.
Para ello, el juez deberá analizar si el interés constituye un elemento esencial del contrato, o lo que es lo mismo, si su eliminación conlleva la imposibilidad de continuar con el préstamo.
Algunas sentencias han considerado ya que el contrato de préstamo hipotecario es, en esencia, un negocio gratuito y que, por tanto, podría continuar desplegando efectos sin que existiera la cláusula de interés remuneratorio.
En este sentido:
Audiencia Provincial de Salamanca Sección 1ª Rec 785/2016
“Pues bien, lo que señala literalmente la cláusula en este punto en su nº 2 es que ...En el caso eventual de que dicho tipo de interés de referencia dejara de publicarse definitivamente, se aplicará como índice de referencia sustitutorio el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por los Bancos y publicado mensualmente en el BOE como índice o tipo de referencia oficial, definido en el apartado 1 del Anexo VIII de la Circular 8/90 del Banco de España. Se entenderá que dicho tipo de interés de referencia ha dejado de publicarse definitivamente por la no aparición en el BOE de tal tipo de referencia durante tres meses consecutivos computados de fecha a fecha y que uno de ellos fuera base para la referencia... Siendo ello así, hay que deducir, necesariamente, que el juez a quo determinó lo correcto y lo que era posible y sensato , por cuanto que como bien significan los apelados en el escrito de oposición del recurso, anulado el índice IRPH (poco importa que nos refiramos al de "Bancos" o de "Entidades", si se pondera que el "IRPH Cajas" y el "IRPH Bancos" no pueden ser de aplicación por haber desaparecido y dejados sin efecto en noviembre de 2013, y el "IRPH Conjunto de Entidades" es el único vigente como sustitutivo para los contratos referidos a aquéllos índices, siempre que en la escritura de hipoteca no se contemplara otro índice como sustitutivo, etc.), la opción era o dejar el préstamo litigioso sin interés o referenciar dicho préstamo hipotecario al tipo de "Euribor" más el diferencial pactado de 0,250% que se dice, siendo la última de las hipótesis la más favorable para la entidad demandada, y con la que se mostraron conformes ya en su escrito de demanda los actores, hasta el punto de que lo tienen solicitado en el suplico de la misma.”
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º 5 de Igualada
“1.- Declaro nula la cláusula tercera bis en relación al interés variable aplicable al contrato de préstamo hipotecario celebrado por Teodoro y Ariadna el día 12.12.02 y acuerdo que se proceda por la entidad bancaria a la nueva liquidación del préstamo con inaplicación del índice IRPH, y reintegrándose al actor la totalidad de lo percibido por dicho interés desde la firma del contrato, manteniéndose la vigencia del contrato siendo el préstamo un contrato naturalmente gratuito conforme al artículo 1755 CC.
2.- Condeno a BBVA, S.A. al abono de dichas cantidades más el interés legal devengado desde cada cobro indebido hasta la completa satisfacción de los actores.”
Juzgado Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Illescas, en la que el juzgador afirmaba:
“Por otra parte, la consecuencia de la nulidad por abusividad (falta de transparencia) de una cláusula, ha de ser aquella que jurisprudencialmente el TJUE ha venido declarando con reiteración, y no es otra que la expulsión de la cláusula del contrato y, la subsistencia del mismo en tanto que éste pueda subsistir sin la misma, sin facultad de integración, modificación, sustitución o cualquier otra forma de reconducción de la cláusula expresamente declarada abusiva por el Tribunal.
El contrato de préstamo civil es por naturaleza gratuito y no devenga interés, lo que a priori determina la posibilidad de subsistencia del contrato sin devengo de interés alguno, como también lo declara el TS de 9 de mayo de 2013. N° de Resolución: 241/2013 en su apartado 188, cuando dispone que ” (...) en el préstamo no es esencial el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de los artículos 1755 CC y 315 del CCom (LEG 1885, 21) (...) ”,
La reciente Sentencia del TJUE de 26 enero de 2.017 también prevé en su apartado 71 que (...) "Por lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse del eventual carácter abusivo de una cláusula de esa índole, es preciso recordar que resulta de la redacción del artículo 6, apartado 1 , de la Directiva 93/13 que el juez nacional está obligado únicamente a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véanse, en particular las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C 618/10, EU:C:2012:349 , apartado 65; de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11, EU:C:2013:341 (TJCE 2013, 145) , apartado 57, y de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, EU:C:2015:21 , apartado 28).(...) "
En definitiva, el TS nos afirma la posibilidad de subsistencia del contrato de préstamo sin el devengo de interés y, el TJUE nos afirma el -deber- del juez nacional de -expulsar el contrato la cláusula que considere abusiva-, sin posibilidad de "variar su contenido" siempre que el mismo pueda subsistir a resultas de la supresión de la cláusula.
Es por ello que la consecuencia de la declaración de abusividad de la cláusula de interés remuneratorio referenciado al IRPH, no puede ser más que la subsistencia del contrato de préstamo, sin devengo de interés alguno en favor de la entidad acreedora, sin poder integrarla, substituirla, complementarla o modificarla y, sin que proceda la restitución reciproca de las prestaciones inherente a la nulidad del contrato en su totalidad, ya que no es esa la declaración que aquí se efectúa, sino la de limitar los efectos de la abusividad por falta de transparencia a la cláusula de interés remuneratorio, con la obligación del acreedor de restituir al deudor -la totalidad- de los importes que por dicho concepto ha percibido durante la vigencia del contrato.”
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º 4 de Mollet del Vallès
“Conforme a la normativa y jurisprudencia citada, la nulidad de la cláusula que establece como tipo de interés de referencia el IRPH Cajas y CECA, produce en primer lugar la expulsión de la misma del contrato de préstamo, que, pese a ello subsiste en la medida en que no se ven afectados los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil . Debe recordarse que en nuestro ordenamiento jurídico el préstamo es un contrato naturalmente gratuito ( art. 1755 CC : No se deberán intereses sino cuando expresamente se hubieran pactado; en similares términos el art. 314 C.Com : Los préstamos no devengarán interés si no se hubiere pactado por escrito). Por tanto, el interés remuneratorio no es elemento esencial del contrato a los efectos de determinar que sin él no puede existir el mismo. Al ser un pacto prescindible el contrato puede permanecer en vigor sin la referida cláusula. (…)
Juzgado de lo Mercantil N.º 1 de Vitoria
“Como se indicó en la citada SJM nº 1 Donostia- San Sebastián de 29 abril 2014, ROJ SJM SS 71/2014 , “cuando el art. 4.2 de la Directiva habla de la < definición del objeto principal del contrato> debe entenderse se refiere a aquéllos elementos que esencialmente lo caracterizan. Nos encontramos ante un contrato de préstamo, que en nuestro ordenamiento jurídico es naturalmente gratuito, como rotundamente dispone el art. 1755 CCv, que establece < < no se deberán intereses sino cuando expresamente se hubieran pactado> > . Un contrato de préstamo, aunque cuente con garantía hipotecaria, puede existir sin pacto de remuneración mediante intereses. Es decir, discrepándose de la cita doctrinal que realiza la parte demandada, que entiende que interés es la causa del contrato para el prestamista, según nuestro Código Civil ni el interés puede ser causa, ni el objeto principal del contrato desaparece, aunque no haya pacto de interés. (…)”
Esta línea argumental estaría en consonancia, además, con la función tuitiva del consumidor que rige en nuestro ordenamiento y que ha sido nuevamente señalada por el TJUE en la citada sentencia de 3 de marzo de 2020. Todo ello al provocar un efecto disuasorio en la utilización de cláusulas abusivas, que evitaría que los profesionales incluyeran este tipo de estipulaciones en los contratos celebrados con consumidores.
Deberemos, por tanto, estar muy pendientes de cuál va a ser el sentido de la jurisprudencia que emana de nuestros Tribunales en los próximos meses para comprobar si nuestros jueces proceden, en estos supuestos donde no existe índice sustitutivo previsto en la escritura, a: (i) aplicar el esperado sustituto del LIBOR; (ii) a aplicar el índice EURIBOR o; (iii) a considerar que el préstamo puede subsistir sin cláusula de interés, por aplicación analógica a lo señalado por nuestro TJUE, debiendo en ese caso el prestatario devolver únicamente el capital prestado sin intereses.
Sea como fuere, nuestra recomendación es no aceptar ninguna de las propuestas efectuadas por parte de la entidad sin antes haberse asesorado por un profesional capaz de evaluar la existencia de cláusulas abusivas en la escritura de préstamo hipotecario.
Rafael Martín Barroso
