En dos recientes sentencias, la 3509/2023, de 25 de julio de 2023, y la 3586, de 26 de julio de 2023, el Tribunal Supremo ha analizado la cuestión casacional consistente en determinar si un órgano jurisdiccional puede anular una sanción impuesta por la comisión de la infracción prevista en el artículo 170.Dos.4ª de la Ley del IVA, consistente en no consignar en la autoliquidación que se debe presentar por el período correspondiente las cantidades de las que sea sujeto pasivo el destinatario de las operaciones, con fundamento en la vulneración del principio de proporcionalidad, toda vez que el artículo 171.Uno.4º  de la Ley del IVA cuantifica la sanción en un porcentaje fijo de la cuota dejada de consignar sin posibilidad de ponderar la inexistencia de perjuicio económico para modular la sanción, sin necesidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad sobre este último precepto. 3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación: (i) los artículos 170.Dos.4º y 171.Uno.4º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, reguladora del impuesto sobre el valor añadido ["LIVA"] y (ii) el artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional ["LOTC"].

A este respecto, el Tribunal establece como jurisprudencia que:

1) Un órgano jurisdiccional puede anular una sanción impuesta por la infracción -en este caso la del artículo 170.Dos.4ª LIVA, consistente en no consignar en la autoliquidación que se debe presentar las cantidades de las que sea sujeto pasivo el destinatario de las operaciones-. Es posible anular la sanción e inaplicar la norma legal que la determina, cuando el tribunal competente aprecie en la ley nacional una vulneración del principio de proporcionalidad que establece el Derecho UE, infracción que concurre en el artículo 171.Uno.4º LIVA, que impone una sanción en un porcentaje fijo del 10 por 100 de la cuota dejada de consignar, sin posibilidad de valorar las circunstancias concurrentes, en una conducta omisiva en que no se ocasiona tal perjuicio a la Hacienda pública y es ajena a toda idea de fraude fiscal.

2) Si bien impera, como regla general, la obligación de plantear al Tribunal de Justicia una cuestión relativa a la interpretación del Derecho de la Unión -art. 267 TFUE-, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo, la propia doctrina del TJUE excepciona los casos en que el reenvío resulta innecesario, pues aquí hay acto aclarado, netamente, en las sentencias de 26 de abril de 2017 (Farkas, C-564/2015) y de 15 de abril de 2021 (Grupa Warzywna, C-935/19), aplicables al caso debatido, en las que se dan pautas relevantes para apreciar que la sanción es aquí disconforme con el principio de proporcionalidad.

3) No es tampoco necesario plantear cuestión de inconstitucionalidad, en asuntos de naturaleza similar al aquí enjuiciado: bien cuando el Tribunal sentenciador no aprecie dudas de que la ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución, como en este caso son los arts. 170 y 171 de la Ley del IVA, en los apartados aplicados -art. 35 LOTC-; bien cuando, aun apreciándolas, considere al mismo tiempo que dicha norma pudiera, además, ser contraria al Derecho UE. En tal caso, dado el reiterado criterio del Tribunal Constitucional -a raíz de cuestiones suscitadas por esta Sala e inadmitidas-, procede plantear la cuestión prejudicial -o inaplicar la norma en virtud del principio del acto claro o del acto aclarado.

Estas sentencias abren la puerta a recurrir no solamente las sanciones por no incluir en su autoliquidación de IVA las cuotas que soporta por inversión del sujeto pasivo, sino también todas aquellas sanciones que establezcan una cuantía que no tenga en cuenta el perjuicio causado a la Agencia Tributaria a la ahora de ponderar la misma, atentando, en consecuencia, contra el principio de proporcionalidad, tal y como establece en Supremo.

David Álvarez. Economista
Larrauri & Martí Abogados

Fiscal